徘徊在法的门前 PDF Free Download
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中外法学 PekingUni
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Vol
.
1 8 ,No.4(
2(X) 6)即.5 0 8 一512
徘徊在法 的门前
〔
美〕博西格诺等编著:《
法律之门》
邓子滨译 ,华夏出版社 200 6年版 ,
XV +soop p .,89元
《法律之门》是马萨诸塞大学法 律系几位教授编著的法学教科书,英文书名Be fo re the La w:AnInt ro d uc -
tio nto th eLe gal Pro ce ss ,直译 应为《法的门前—法律过程导论》
。现在的中文第二版,已经是英文第八版了。
本书以卡夫卡的小说《审判》中一篇古奥而富于悲剧性的寓 言开始,以美国巡回法院关于 网络文件共享软件
的裁决作结,为研习法律提供了广博、结构开放而又决不墨守律法的蓝本。寓言 “法的 门前”是本书一至八版
不变的序曲,它描述了一个求见法的乡下人,始终 被守 门人 挡在法的门前,但在弥留之 际,却被告知“除了你,
没有人能获准进人这道门 ,因为它是专为你开的,我现在要 去关上它了。”人们大可将这个寓言解读为一个反
故事(
co unt er st ory ),它有革命的潜能,向我们显示过去信仰的荒谬,让我们知道需要重新分配权力 。
令我们感兴趣的是,乡下人有了难处,何以想到要去求见法 ?是听了别人的建议,还是依乡下的惯例 ?建
议的人或者依例曾去找法的人,有没有说到会有一个守门人?有没有讲过求见法有什么好处?有没有告诉他
可能永远见不到法?如果乡下人始终不能见到法,并且像守门人所说的,这道 门又是专为乡下人开的,那是否
说明以前没有人见过法,法是不为任何人所 知的?被不为人 知的法所统治,已然是一件痛苦的事,然而,悲剧
还在于,有人竟然不顾一切,在痛苦的煎熬中,终其一生徘徊在法的门前。法的诡橘,人的仿徨,就这样浓缩在
一篇短小 的寓言里。无怪乎本书不无夸张地说 ,所有西方法律的论述都不过是卡夫卡的注脚。
对法意的抽象思考,一直就不是英美法的强项 。在英美法看来,法意就像一张地图,来源于地域,又脱离
了地域。地图上的跨越和妄谈,贬低了疲惫的双脚所丈量的路程,抹蚀 了酷热中负重跋涉 的意义。故此,英美
法 的传统热情 ,从不在于定义 ,而在于先例。遵循先例是英美法 的精髓和骄傲 ,因为没有遵循就没有法治;而
突破先例则是英美法 的必然和无奈 ,因为没有突破就没有生机。正是 在这种变幻演进中,英美法保持了稳健
与持重 的古风,同时又酌饮着喷涌而跳荡的清泉。先例 的遵循与突破,好比一把“用了几百年”的斧子—已
经换过两个头和六 只柄!伟大的卢埃林曾对先例这 片“布满 荆棘的丛林”做过勇敢 的探索,肯定了遵循先例
就意味着“对同样的案件做同样的判决”。由此 ,卢埃林通过主张“知法有益 ,即使法为恶法”,避 开了对法的
本相 的思索,将“知法有益”转化为“知先例有益”。
知先例何以有益?如果是“相同情况相同对待”,那 就意味着 ,就法的门前而言,让谁进门,不让谁 进门,
进门之后如何晋见,都要因循旧制。然而事实并非如此。就美 国这块 “自由的土地”而言,在超过200 万的被
监禁者和3,600 多名等待死刑执行者中,黑人尤其是黑人男性的比例,大大超过 了他们在人 口中的比例。另
一方面,在无先例可循时,又如何理解“不同情况不同对待”呢?35 年前,俄勒 冈州社会保护委员会曾经决定 ,
为一名有精神病史并且弱智的17 岁女孩做绝育手术 ,理 由是 她未来生育的孩子将受到忽视或者无依无靠。
法院最终支持了这一决定 ,理由是该州有关绝育的制定法符合正当程序,没有剥夺 女孩受法律平等保护的权
利。可问题是 ,在一个冠以“社会保护”之名的委员会面前,一个弱智的女孩有何“法力”兑现 自己的权利?很
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徘徊在法的门前
多情况下,正是“平等”这个高尚的字眼儿,借重法的名义阻碍了对弱势群体的扶持行动。
法未必平等,因为对,’J清况”的巧妙解释,可以消解“相同情 况相同对待”、“不同情况 不同对待”的原则;
法未必公正,因为法不一定代表正义。圣·奥古斯丁说:“非正义之法 根本不是法。”马丁·路德 ·金更是鼓
吹,违反非正义之法才是对法的最高崇敬。这便引 出了另一些问题:乡下人要不要打倒守 门人 ,冲进 门去?如
果见到非正义之法 ,就将它打翻在地 ?不冲进去就见不到法,冲进去就是违法 ,可否用违法 的方式求见法?这
是第一个两难;对求见法的人 来说,讨不到一个满意 的说法,就会认 为 自己没有得到公正,进而就会认 为法是
非正义的,再进而就会把法拉下宝座打个鼻青脸肿,如果可以在法 门之内动用如此暴力,在乡下直接实现“铁
拳的正义”,岂不快哉?这是第二个两难。
遇到这些两难的不只是乡下人,美国堪萨斯 的矿工们曾因违反罢工禁令而被判刑,他们在上诉状中争辩
说,据以颁发禁止令的制定法违反了联邦宪法。但美国最高法院拒绝采纳这一论点 ,理由是,矿工们本应就禁
止令本 身上诉,而不应先违 反禁止令 ,再针对定罪进行上诉。大法官们表示:矿工们没有宪法上的自由去漠视
法定程序而将他们的战斗带到大街上 ,尊重 司法是为法 的教化之手付出的低廉代价。这一裁决所传达 的信息
是:服从法律才有自由,否则就要面对强制。秩序当先的社会都试 图培养人们对法的忠诚,并且努力将这种忠
诚变成习惯。在法 的门前,乡下人就习惯了等待和恳求,根本没想过还有无其他出路;守门人则习惯了与乡下
人的对峙,甚至没考虑过向里面通察一声 。当一种权力关系充分内化后,权力便达到了极至,无权者的卑贱意
识,对权威的畏惧和依赖,也都达到了极至。可以说,政治上的投降和冷漠,乃至采取有悖自己利益的立场,这
一切都缘于长期的无权力体验。
对有权者而言,第一个任务往往是设定利己的日程表,因为哪种议案进人讨论日程,决定了谁将驾驭制度
运作。而那些没有能力决定日程的人,甚至连质疑这个日程的机会都没有,因为质疑议案根本没有进人日程。
日久天长,要么忘了还有“质疑”这回事,要么全体举手一致通过。由此 ,法也越 发获得了强制力。当然,没有
强制的规则,像一份公理清单,算不得法;而没有规则的强 制,似一个强权组织,也算不上法。规则与强制,公
理与强权,必然相互纠结在一起。在美国历史上,与公理有关的形象,表达于《独立宣言》的训示之中:政府从
属于自由社会的固有目的—保护生命、自由和对幸福的追求;如果违背这一 目的,就可以推翻这个政府。而
与强权有关的形 象,则来源于既已建立的法秩序,守门人就是这种秩序的一部分。
不过 ,还可以有另外一种解读:深居简出的“法王”根本不知道还有一个守门人,或者,守门人暗 中违 抗
“法旨”,将求见者挡在门外。看似位阶低下的守门人 ,由于当道而立 ,背靠权威,决定谁人人门,实际上也就
决定了法的 日程—能否见到求见者,见到哪个求 见者。在法的门前,守 门人既可 以是秩序的维护者,也可能
是民怨的激发者。这样 的守门人 ,令人想 到恩格斯所说的“文明 国家的一个最微不足道 的警察 ,都拥有比氏
族社会的全部机关加 在一起还要大的‘权威 ”,,也令人想 到警察 的“守门人”和“守夜人”的角色之争。对于
警察,人们恨也不是,爱也不是。为了克制犯罪 ,警察必不可少,警察权也必不可少 ,但经验证明,这种权力 被
滥用的事例也是不少 。人们对于警察权 的恐惧,与对于严重犯罪的恐惧成反比。换言之 ,犯 罪猖撅时,人们赋
予或容忍警察权;秩序良好时,人们收回或限制警察权。现在这一版 《法律之门》所描述的“9·11 ”以后警察
权的扩张及其逐渐 回收,就生动地说明了这一点。
在质疑和限制警察权的问题上,《法律之门》的编著者抑制不住对激进自由主义的倾情支持。当航 空公
司要求登机前查验身份证时,指责政府和航空公司从未 证明身份证和防范行囊中的炸 弹或武器之间有什么
联系;针对建立全国身份证制度的企图,揭示这一制度所潜藏的危险:身份证迫使你在行使宪法规定的美国境
内旅行权之前,不得不向政府证明你真是一个人 。难道我们忘记了纳粹在 欧洲 的行径,在身份证明文件上列
明宗教和种族背景,为 围剿犹太人铺平了道路?难道我们忘记了20 世纪70 年代的南非 ,利用 国内通行证限
制某些公民的活动?难道我们没有 意识到,我们的身份及其合法性不是由政府恩准的 ,相反 ,政府的合法性倒
是 由全体公民赋予的?接受身份证 ,意味着每次离开家门之前,都必须带好“我们的文件”,然后才能到公园
散步、在附近闲逛、在海滩躺卧、购买半打啤酒或者跨越州界。警察将有权 以身份证 为 由头拦住守法公民,要
求他“说明来历”。政府用一个号码确定一个人的身份,这是剔除了人的本质,最终将毁灭一个 自由的社会。
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中外法学20 0 6年第4期
随着社会 日趋庞大,分歧、迷惑、憎恨和恐惧 ,替代了共鸣、理解、宾服与爱意,法的来临也许是礼崩乐坏的
征兆 ,而不是 良知提升 的标志。混沌 之中,人们失 去了相互信任,互不信任的人们寄希望于民主,可以说,民主
是不信任的产物。民主 的游戏规则是诉诸多数表决,它要寻觅并体现公意。这又意味着首先要回答“谁是人
民?”没有人民,谈何公 意?不过 ,假定我们找到了公意,就应当立即考虑确立一个原则 :某些领域 的问题不得
付诸公意表决,比如同性婚姻问题,否则,少数就会听任敌对多数的主宰,被“合法地 ”置于永远的仆从地位。
问题并未就此终结 ,一旦允许付诸表决,公意又如何表达?投票选举 ,还是街头抗议?过去 30 年美 国的公 众
施压事件着实不少 :黑人运动,反越战,妇女运动,同性恋权利法 案 ,反核示威,反堕胎,等等。不过,围绕街头
示威者的警戒圈,传达了一个不太敏感的信息:示 威者处在犯罪的边缘 ,当人们对现存制度提出质疑时 ,很容
易被视为罪犯 、疯子或革命者。
更进一步,当质疑达到瓦解现存秩序的程度时,行动主义者至少暂时成 了无政府主义者。对许多人而言,
无政府主义仅仅代表混乱或者无序,而没有 意识到它古已有 之的深厚学术根基,更没有意识到它也尊重以正
确方式产生和维护的秩序。对无政府主义的另一种误解,缘于将它与马克思主义混 淆起来,忽视 了它们之间
持续百年的相互 反感。191 7年俄国革命后,布尔什维克的首要任务之一就是肃清无政府主义者!两种主义
在批判权力和财富的不当分配问题上是一致的,分歧在于,在成功颠覆了不当的分配制度之后应该做些什么。
无政府主义者相信,不可能有什么未来的“蓝图”,无论其设计者 多么具有远见卓识,强加一个“蓝图”就会复
活那先前促成革命的独裁与暴政。
早于无政府主义和社会主义实践者的美国国父们,虽然认为克服独裁与暴政的只能是 民主,但他们敏锐
意识到民主所潜藏的危险:没有财产的多数人,一旦进行投票选举,很可能利 用选择权“合法 地”危害作为文
明基础的财产安全。因此 ,必须设计司法审查与制衡体系,使颠覆 现存制度变得尽可能困难重重。从技术上
说,程序障碍是最容易设置的 ,而看护这个“路障”的是法官、律师和陪审团。美国人心中认同的法官形象来
自好莱坞:一位白人,50 多岁 ,灰白头发,戴着眼镜,也带着傲慢,但又不乏同情和冷静 ,孤高而深 邃。这样一
个“正面人物”,长相和职责都不同于卡夫卡的守门人。法官不仅不会一律拒 人于法门之外,而且在很多时候
直接充当着法的代言人。最高法院的9位法官,作用和地位尤其如此 。
美国最高法院虽然采用多数票制,但它有一个传统:始终尊重少数,并且不忌讳人们知道 9个“老家伙”
整天在那里“喋喋不休地争吵”。尤其是,少数意见也会公之于众,让世人看到不同的表述 ,听到不 同的声音。
这对一个社会的健康是有好处的。有时 ,少数意见反而令人称道,脍炙人口。比如,当多数意见认可警察拍身
搜查所得武器可以作为指控证据时,反对意见却说,给予警察大于治安法官的权力 ,就是向集权之路迈进 了一
大步。如果个人不再至高无上,如果警察看谁不顺眼就可以随意抓人,如果他们可以随意“扣押”和“搜查”,
那么我们就走进了一种新的政体。当多数意见认为在 “巴士拦截 ”中搜出的毒品不 属于“毒树之果”时,反对
意见则明确赞赏一些州法院的见解:美国公民被挥舞着警徽的警察要求说 明身份,简言之,说明其存在的理
由,然后还要求他们“同意”搜查其随身物品,这种景象对我们来说是陌生的。这里不是希 特勒的柏林 ,也不
是斯大林的莫斯科 。如果乘车穿越首都华盛顿都不免警察毫无根据的侵扰,那么,随机敲响公民家门,要求公
民“同意”搜查毒品的 日子也就不远了。
不过 ,许 多信奉“个人 自由至上”的美国人 ,在“9·11”的震撼冲击下,对过去的理念产 生了怀疑,转而要
求安全和秩序,并且不惜以他人甚至自己的自由为代价 。这一次,法官们充当了守门人 ,只不过他们阻挡 的是
议会和总统。法官们依据宪法,支持公民针对政府秘密安全措施的起诉,明确表示“民主痛恨不正当的秘密。
一种不受限制的、授权隐瞒的政府令状,本质上就是一种秘密 ,在我们这个开放 的社会 ,没有它 的立足之地。”
两座摩天大楼的倒塌,真正考验的不是美国的安全,而是美国的法治。能否经受这一考验,要看法官如何坚守
防线,律师如何冲锋陷阵。“9·n”以后,当有人问一位军方辩护律师,作为一名忠诚的战士,为什 么要状告
政府设置的海外特别军事法庭时,这位海军上尉回答说;质疑制度是最高的忠诚。忠诚就是捍卫宪法,而非盲
从命令。这个法庭没有独立的法官,进行秘密审判,有罪裁决不得上诉,在没有指 控的情况下 ,无限期地拘禁
被怀疑是恐怖分子的人,并且将他们指认为“敌方作战人员”,进而剥夺他们作为战俘应受的保护 。这样做是
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徘徊在法的门前
不对的。我虽然同意总统所说的“永远不能允许恐怖分子摧毁我们所热爱的自由”,但我认为,恐怖分子没有
这个能力,不过如果我们自己不小 心,也许我们会做到恐怖分子做不到 的事情 。
人们还没有从,’9·H”的震怒中回过神来,就有人为美军在海外军事基地关押的6朋多名“恐怖分子”的
权利进行战斗了。这种 “法律上的友军炮火”在美国历史上不时响起。在“波士顿大屠 杀”后,谁为英国人做
的辩护?约翰·亚当斯 。他后来成了美国总统。向波士顿的群众开枪,杀害了5个人 ,这是一个非常重大的
事件。8名英国士兵及其长官被交付审判,但却找不到辩护人。最后,亚 当斯 同意做这件事。他后来说,为英
国人所做的辩护,是他为美国所做的最伟大的工作。一个国家只有不侵犯“坏人”的权利,才能更好地保护
“好人”。话虽如此说,但我们必须看到,所谓“司法制衡 ”,并没有妨碍议会和总统 向“恐怖分子”乃 至 “恐怖
国家”开战。司法总是滞后的 ,从告诉、审理 到判决,有一个漫长的过程。在这个 过程 之 中,美国打赢 了“反
恐”战争;在这个过程之后,美国又赢得法治 的美名 ,实在是一举两得的好事 。
不过 ,律师在美国的作用的确非同小 可。回顾美国之初 ,不难看出为什么华盛顿没有走上皇权之路。除
了华盛顿本人 的理想和修为外,也不妨说 ,他在当时的革命同道 中是做不成皇帝的。美国《独立宣言》的52
位签署者 中有 25 位律师,这些 国父级的人物 ,在塑造他们的美国之梦时,一定都听说过洛克的名言:“法律终
结的地方,暴政就开始了。”托克维尔更是对律师赞誉有加,认为律师是美国民主成功 的必要 条件 ,他们在美
国法律和政治生活中发挥重要作用,成为 防止滥用民主的有力保 障,因为他们往往循规蹈矩 ,偏爱秩序和规
范,仇视革命的精神和不经反省的激情。虽说律师有拜金和不择手段的缺点,但他们用拘谨的观点对抗民主
的好大喜功,以习惯 的沉稳对抗民主的热切狂躁 ,从而使民主制度 长治久安。尤为重要 者,当整个社会被法律
浸润之后,几乎所有 的政治 问题迟早都要诉诸司法解决,而不是相反。
司法解决,需要一定的礼仪程式。到目前为止 ,人们勉强承认,根本没有尽善尽美的审判模式,而对抗制
审判可能是最不坏 的选择 ,它能更好地发现真相。这是因为,对抗制所造成的偏袒一方的律师 ,能够提请法庭
注意某个在不带偏见的询问中反倒可能被忽视 的证据 。这便要求律师将热忱、技巧、知识 以至个性都出租给
当事人,像一辆出租 车,只要 肯付钱,让它去哪里 ,它就去哪里。“为了仁慈,我必须冷酷。”哈姆雷特在去见母
亲的路上这样说。在纽约快乐湖,两名律师为一个被控谋杀罪的男子辩护,这男子说他还犯有两起谋杀案。
两名律师亲自核实案情后,却对警方和被害人家属三缄其口。门罗·弗里德曼曾这样评论说:对 抗制预见到
律师会频繁接触可能使委托人获罪的信息,如果要求律师泄露该信息,那么,保守秘密的义务就会被毁灭,与
之一起毁灭 的,还有对抗制本身。换句话说,为了维护对抗制这个最不坏的发现真相的手段,必须容忍在特殊
情况下偶尔以个案真实作为陪葬。
与法官分享权力的是陪审团:陪审团定罪,法官量刑。托马斯·杰斐逊清晰阐明了他对陪审团的真诚笃
信:“如果要我来决定人民最好是在立法机关被忽略,还是在司法机构中被忽略?我会说,将人 民置于立法机
关之外会更好些。法律的执行比法律的制定更为重要 。”因此,人民参与司法 的形式,用卢埃林的话说,“是照
亮社会本质的烛光。”托克维尔更是直言不讳地说,陪审团是一种政治机构;但他 同时警告说,凡是选择以自
己的权威进行统治,指挥社会而不是遵从社会的指导 的人,都摧毁和削弱过陪审团这一机构 。美国最高法院
不仅推崇陪审团作为一个政治机构所具有的历史重要性,而且认识到,赋予刑事被告人获得陪审团审判的权
利,就是为了防止政府的压迫。那些书写宪法 的人,从历史经验得知,有必要防止为铲除异已而无端提出的刑
事指控,有必要遏制腐败或过分热忱 的检察官,更 有必要堤防偏祖而怪癖 、对上级言听计从的法 官。赋予被指
控者获得陪审团审判的权利 ,就是 给予他一种无价的安全保障。
为了不使陪审团成为法官的傀儡,必须赋予陪审团说“不”的权利。这 就是陪审团否决原理 。根据这个
原理,陪审员有着固有的权利,不顾法官的指导,依其良心,径自达成无罪裁决,法官有权使陪审团得到这一指
导。17 35 年,纽约的一个 陪审 团在 当时最优秀 的律 师汉密 尔顿的激励下 ,向政府对持不同政见者 的压迫说
“不”。汉密尔顿勉励陪审团:在裁决自己同胞的生命、人身自由或财产过程中,用自己的眼睛去看,用自己的
耳朵去听 ,用自己的良知去理解。我毫不怀疑,你们今天的正直行为 ,奠定了保护我们 自身、我们后代和我们
邻人的高贵基础。自然法 和我们的法律已经赋予我们权利,至少通过说出真相,写出真相,暴露并反对这块土
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地上的专横力量。陪审团的不凡之处还在于,对于有罪认定,要求陪审 团成员 的一 致裁决。这一规则具体表
达了一种独特的民主理想:关键在于评议而不在于表决,在于一致而不在于分歧。600 多年来,虽经坎坷与波
折,一致裁决还是成 为公众信赖陪审团的合法性和准确性 的柱石。这是因为 ,在选举中,数字决 定一切,这使
弱小或边缘群体不能被有效承认;在陪审团中,一致裁决的做法却决定了个人见解不能简单地被忽视或者被
投票胜出,每个人都必须从别人 的角度来考虑案件 ,每个人都必须依次说服别人或者被说服,从而寻求社会共
同体的良知。
当然,冲突的解决不是必须去求见法的,不去求见法 ,就不会被守 门人挡在法的门外。从古 至今,每一个
社会都有诉讼之外的广泛选择。在美国,刑事领域的辩诉交易,民事领域的仲裁调停,都是优先考虑或者颇受
推崇的替代手段 ,这与30 年来司法体系内的拥塞和停滞是 分不开的。再者,对抗制虽能导致判决,但它同时
也制造了罪犯这种特殊的“国家的敌人”,人们在监狱 的围墙里看到的是污秽、腐败 和野蛮,而在监狱的围墙
外却看不到犯罪 的减少 。对抗制审判还使民事当事人两极对立 ,使破损的关系无从修复;而调解则允许 面对
面的交流,导出一种和解感,使关系的恢复成为可 能。不过,对调解 的批评也很强劲:由于没有正当程序的保
障,调解服务于强者的利益,而不是平衡 了利益,它使弱者更弱,强者更强。将调解视为包治百病的灵丹妙药,
就是在 以正义换和谐。
卡夫卡的守门人是妨碍公民接近法的各种力量的比喻,但在实际生活中 ,守门人在挡住一些人的同时,必
然放进一些 人。如果我们不免将法官、律师 、警察乃至法学家 比喻为守门人 ,那么他们一定不乏引导人们进人
法律之门的善举。不仅如此,《法律之门》没有忘记提醒我们,进入网络时代以后,法 的门前一定有了新的故
事,故事的主角不外乎是信息。信息操纵 、支配着法 的运 作方式 。法之所以起作用,通常不是通过施用强力,
而是通过信息传输、交流。网络科技打破了传统的规则,超越 了国界和法域,开拓了法的新边疆。口令和密码
是进人网络空间的新的守门人 ,它们是制造了人与法的距离,还是有利于人们进人法门?新科技更可能服务
于个人,加强我们的自治,并且赋予我们力量 ,还是更可能侵犯我们的隐私,维持现状,并且服务于既得利益?
它是为我们提供了赶走守门人的工具,还是为已经就位的守门人提供了支援?这一切的问题,在《法律之门》
中也许能够寻到一些线索。
中国社会科学院法学研究所副研究员邓子 滨
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